LIZANO AVOCAT

Barreau de Nantes

Le devoir d'information du médecin

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Article co-écrit par Maître David LIZANO et Coline BELLEMANS étudiante en 3ème année de licence à l'Université de Nantes

Avocat en Dommage corporel et Droit médical

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Le devoir d'information du médecin est une composante importante du contrat de soin qui s’établit avec le patient. En raison de sa nature particulière, le Législateur en a fait une obligation spéciale qui se rattache aux principes fondamentaux du respect du corps humain, de son intégrité et de sa dignité, et au respect de la volonté du patient.

La loi Kouchner du 4 mars 2002 a consacré le droit à l’information comme un droit du malade à l’article L1111-2 du code de la santé publique, lequel prévoit :

« Toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. Lorsque, postérieurement à l'exécution des investigations, traitements ou actions de prévention, des risques nouveaux sont identifiés, la personne concernée doit en être informée, sauf en cas d'impossibilité de la retrouver.

Cette information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables. Seules l'urgence ou l'impossibilité d'informer peuvent l'en dispenser.

Cette information est délivrée au cours d'un entretien individuel. ».

En plus d’être une obligation légale, l’obligation d’information revêt une nature déontologique. En effet, l’article 35 du code de déontologie médicale (article R.4127-35 du code de la santé publique) précise que :

« Le médecin doit à la personne qu'il examine, qu'il soigne ou qu'il conseille, une information loyale, claire et appropriée sur son état, les investigations et les soins qu'il lui propose. Tout au long de la maladie, il tient compte de la personnalité du patient dans ses explications et veille à leur compréhension.

Toutefois, lorsqu’une personne demande à être tenue dans l’ignorance d’un diagnostic ou d’un pronostic, sa volonté doit être respectée, sauf si des tiers sont exposés à un risque de contamination.

Un pronostic fatal ne doit être révélé qu'avec circonspection, mais les proches doivent en être prévenus, sauf exception ou si le malade a préalablement interdit cette révélation ou désigné les tiers auxquels elle doit être faite. »

Le droit à l’information du patient est intimement lié au droit du patient à consentir à l’acte médical.

En effet, l’atteinte à l’intégrité du corps humain ne peut être qu’exceptionnelle et ne s’envisage qu’avec l’accord préalable du patient lui-même. Or, pour consentir valablement à l’acte envisagé, et autoriser cette atteinte exceptionnelle au corps humain, le patient doit bénéficier d’une information claire et loyale qui lui permette de comprendre et d’accepter en connaissance de cause l’intervention proposée par le médecin. A défaut d’une telle information, le consentement du patient fait défaut ou, à tout le moins, ne peut être que vicié.

L’atteinte au corps humain est alors illégale.

Mais le droit à l’information du patient constitue également un droit propre et autonome dont la violation peut s’envisager en dehors même de toute atteinte au consentement.

Dans des recommandations datées de mai 2012 relatives à la délivrance de l’information à la personne sur son état de santé, la Haute Autorité de la Santé souligne que cette information vise à assurer un dialogue entre le médecin et le patient et contribue à instaurer une relation de confiance entre eux.

Le droit à l’information du patient vise donc un objectif bien plus global que la seule information particulière d’un individu isolé : le droit à l’information doit contribuer à assurer la confiance du citoyen dans le système de santé et ses différents acteurs.

L’étendue de l’obligation d’information

Comme toute obligation, le devoir d’information suppose un créancier et un débiteur.

Le débiteur de l’obligation est le médecin. Si plusieurs médecins interviennent auprès d’un patient, chacun doit transmettre l’information dans le domaine qui le concerne et s’assurer que les médecins qui l'ont précédé ont délivré l’information requise au patient.

Le créancier de l’information est le patient lui-même. Ainsi, l’information doit être synthétique, hiérarchisée, compréhensible, personnalisée, ce qui peut nécessiter de devoir adapter les termes et les explications en fonction de l’interlocuteur concerné, notamment en raison de son âge, de son état psychologique, de son niveau intellectuel, social et culturel. Des dispositions particulières s’appliquent pour le mineur, le majeur protégé, ou le majeur qui n’est pas en mesure de recevoir l’information.

Le contenu de l’information due par le médecin est large et porte :

Sur l’état de santé de la personne ;
Sur les risques qui peuvent découler d’une intervention, y compris les risques exceptionnels dès lors qu’ils sont connus de l'équipe médicale (Conseil d'Etat, du 17 mai 2000, 190076) ;
Sur le déroulement et l’organisation des investigations, des soins, des actes envisagés, l’existence ou non d’une alternative. Il abordera leurs objectifs, leur utilité, leur degré d’urgence, les bénéfices escomptés, les suites, les inconvénients, les complications et les risques rares, fréquents ou graves habituellement prévisibles, les conseils et les précautions que le patient devra prendre.

Exécution de l’obligation d’information

Il sera rappelé que c’est au médecin qu’il incombe de prouver qu’il a bien exécuté ce devoir d’information à l’égard du patient :

« En cas de litige, il appartient au professionnel ou à l'établissement de santé d'apporter la preuve que l'information a été délivrée à l'intéressé dans les conditions prévues au présent article. Cette preuve peut être apportée par tout moyen. » (L1111-2 du Code de la santé publique).

Pour autant, le Législateur n’a prévu aucun formalisme ad validitatem pour l’exécution du devoir d’information : l’information peut être transmise par « tout moyen » c’est-à-dire par écrit ou seulement oralement.

Si aucun formalisme n’est prévu, le Code de la santé prévoit toutefois que la délivrance de l’information se fait toujours dans le cadre d’un entretien individuel entre le médecin et le patient (dialogue). Si une personne de confiance est désignée (art L1111-2 du code de la santé publique), le patient concerné doit considérer tout de même un entretien en tête à tête avec le professionnel de santé. Cet entretien individuel doit permettre au patient de poser toutes les questions qu’il souhaite et exprimer ses préférences.

Cette absence de formalisme légal permet de laisser au médecin la plus grande latitude pour juger des modalités pertinentes de transmission de l’information, en fonction de l’acte envisagé et du patient concerné.

Pour autant, cette absence de formalisme n’interdit pas au médecin de transmettre des documents écrits au patient. La transmission de documents écrits peut même s’avérer dans certaines circonstances très utile : des schémas, des fiches explicatives, la liste des effets indésirables ou la liste des risques liés à l’opération pourra permettre au patient de consentir en pleine connaissance de cause. Ces documents pourront lui permettre d’assurer un délai de réflexion utile.

Certaines sociétés savantes ont édité des fiches d’information standardisées qui peuvent servir de support pertinent aux praticiens pour l’exécution du devoir d’information.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments qu’aucune signature du patient n’est requise. Ainsi, le patient ne peut pas prétendre que son droit à l’information a été violé du seul fait que le médecin ne lui a rien fait signer.

Inversement, le médecin ne peut pas prétendre avoir exécuté son obligation d’information en alléguant qu’il a fait signer une fiche d’information au patient. Cela peut constituer un indice de cette exécution, un commencement de preuve, mais cet indice peut ne pas être suffisant.

C’est pourquoi les juges auront recours à la technique du faisceau d’indices pour s’assurer de la réalité, de l’étendue et du contenu de l’information délivrée par le médecin au patient. Ce qui importe n’est pas tant le formalisme ou la signature d’un document, mais l’effectivité, c’est-à-dire la réalité, de la délivrance de l’information.

L’utilisation de documents doit être vue comme un complément de l’information, et non comme un moyen d’obtenir une signature du patient pour s'exonérer de toute responsabilité.

En définitive, les tribunaux apprécieront souverainement tous les moyens de preuve qui peuvent être apportés par le médecin. Les juges peuvent donc s’appuyer sur un faisceau d’indices, comme le nombre de consultations antérieures et postérieures à l’intervention, le délai entre le premier entretien individuel et l’intervention, la présence de dessins et d’explications, la tenue du dossier médical etc. Le dossier pourra également mentionner les difficultés rencontrées lors de la délivrance de l’information (langue étrangère, patient hors d’état d’exprimer sa volonté, etc.).

Réparation d’un manquement à l’obligation d’information

Indemnisation du dommage corporel

Pour que la responsabilité du médecin soit engagée, en l’occurrence lorsque le patient se prévaut d’un défaut d’information de la part de son médecin, trois éléments doivent être établis :

Une faute commise par le médecin ;
Un lien de causalité entre la faute commise et le dommage subi ;
Un préjudice qui doit être certain, personnel et direct.

Or, en cas de défaut d’information, les défendeurs alléguaient que le lien de causalité entre la faute et le dommage était incertain : les défendeurs soutenaient que, bien que le médecin ait manqué à son devoir d’information, il n’est pas certain que ce manquement ait influencé le consentement du patient. En d’autres termes, les défendeurs soutenaient que, même si le médecin avait informé son patient, celui-ci n’aurait pas nécessairement renoncé à l’opération : dans ce cas le dommage serait nécessairement survenu même avec une information complète.

La Cour de cassation et le Conseil d’Etat ont résolu cette équation avec la notion de « perte de chance. » La jurisprudence a ainsi considéré que, effectivement, le lien entre la faute et le préjudice pouvait être incertain… du moins dans une certaine mesure.

La jurisprudence considère que dès lors que le médecin a manqué à son devoir d’information, il a nécessairement fait perdre une chance au patient d’échapper au dommage. Cette perte de chance est certaine en son principe. Ce qui est incertain, et ce qui doit être mesuré, c’est l’étendue de cette perte de chance.

La perte de chance est définie par la Cour de cassation comme la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable (Cour de cassation, 14 octobre 2010, n°09-69195 ; Civ 1e,7 juillet 2011 n°10-19766).

Cette perte de chance n’est pas nécessairement la même dans un dossier ou dans un autre : dans certaines situations, le juge peut admettre que le patient aurait très certainement renoncé à l’opération s’il avait été dument informé des risques opératoires...

Dans d’autres, le juge peut au contraire estimer que compte tenu de son état de santé, le patient aurait très certainement accepté l’opération même s’il avait été dument informé des risques opératoires.

Partant de ce constat, l’indemnisation du manquement à un devoir d’information s’effectuera en fonction d’un pourcentage qui correspond à la chance que le patient avait de renoncer à l’opération et donc au dommage corporel, s’il avait été dument informé par le médecin.

Ainsi, dans certaines situations, le juge pourra estimer que le patient avait une chance faible (5 à 10%) de renoncer à l’opération s’il avait été informé des risques.

Au contraire, dans d’autres situations, le juge pourra estimer que le patient aurait eu de très forte chance (90-95%) de renoncer à l’opération si le médecin l’avait bien informé des risques.

La jurisprudence considère que le préjudice lié à un manquement au devoir d’information ne peut être indemnisé que si l’information non divulguée a dissuadé le patient de manière certaine de subir l’intervention litigeuse (Cour de cassation 20 juin 2000, n°98-23.046).

Ainsi, le Conseil d’État a pu estimer que, dans certains cas, même si le patient n’était pas informé de tous les risques encourus lors d’une intervention pratiquée par un professionnel de santé, il aurait tout de même accepté les soins au regard de son état antérieur (CE, 20 novembre 2020, n°419778).

Pour apprécier ce taux de perte de chance, le juge tiendra compte des éléments factuels du dossier : l’état antérieur du patient, l’urgence, les statistiques relatives au risque encouru (fréquent ou très exceptionnel), les alternatives possibles, etc.

Le patient peut également être victime d’une « double perte de chance » lorsque plusieurs fautes distinctes se cumulent dans une même prise en charge (par exemple : un défaut d’information + un retard de diagnostic d’un risque qui s’est réalisé). Les modalités de calcul de cette double perte de chance ont été précisées récemment par le Conseil d’Etat dans un arrêt rendu le 5 novembre 2020 (n°428006) :

1/ le juge doit d’abord fixer le taux de perte de chance pour chaque faute médicale (X% pour le défaut d’information et X% pour le retard de diagnostique) ;

2/ le juge applique le premier taux sur 100 points ;

3/ le juge applique le second taux sur les points restants soit 2ème taux x (100 points - le 1er taux) ;

4/ le juge additionne ensuite les points obtenus.

Cette règle rappelle la règle de Balthazar pour déterminer le taux de Déficit fonctionnel permanent en cas d’incapacités multiples.

Dans l’exemple du Conseil d’état, un défaut d’information et un retard de diagnostic se cumulaient. Les juges du fond ont estimé que chaque manquement donnait lieu à une perte de chance de 50%.

Le Conseil d’état précise qu’on ne peut additionner les deux taux bruts.

Il précise que le premier taux s’applique sur 100 points et que le deuxième taux s’applique sur les points restants, soit : 50% de 100 points + 50% de (100 points – 50 points) soit un total de 75%.

En somme, le patient pourra prétendre à une indemnisation au titre d’une double perte de chance sur la base d’un pourcentage fixé à 75%.

Indemnisation du défaut d’impréparation

Le défaut d’impréparation est un principe qui a émergé au sein de la Cour de cassation, dans une décision en date du 3 juin 2010. Le Conseil d’Etat reconnaît également l’existence de ce préjudice dans une décision du 24 septembre et le 10 octobre 2012.

Le défaut d’impréparation est un préjudice autonome qui a vocation à indemniser la victime de la violation de son droit propre à être informé des risques, comme en témoigne le visa aux articles 16 et 16-3 du Code civil.

Concrètement, la jurisprudence le rattache au fait que la victime n’a pas pu anticiper la réalisation d’un risque lié à l’opération : il ne s’est pas préparé psychologiquement à cette possibilité qu’il ignorait et qui, le concernant, s’est réalisée.

Ainsi, le préjudice d’impréparation vient en sus de la réparation de la perte de chance.

Ce préjudice peut paraître difficile à quantifier et à chiffrer. La Cour d’appel de Rennes a ainsi pu allouer une somme de 5.000€ décision validée par la Cour de cassation le 25 janvier 2017, n° 15-27.898.