L'anormalité du dommage, condition de l'indemnisation de l'aléa thérapeutique

 Le patient victime d’un accident médical, ou d'un aléa thérapeutique, au cours d’une intervention médicale peut demander à l’ONIAM, sous certaines conditions, l’indemnisation du préjudice subi, et ce en dehors de toute faute du médecin. 

 

Toutefois, tous les aléas thérapeutiques ne sont pas indemnisables au titre de la solidarité nationale. 

 

L’article L1142-1 II du Code de la santé publique pose quatre conditions cumulatives pour ouvrir droit à l’indemnisation de l’aléa thérapeutique :

  • 1ère condition : l’absence de faute médicale ;

  • 2ème condition : un accident médical directement imputable à un acte médical ;

  • 3ème condition : un accident médical qui entraîne des conséquences « graves » ;

  • 4ème condition : un accident médical qui entraîne des conséquences « anormales ».

 

Ces conditions sont cumulatives : les dommages anormaux mais qui ne sont pas graves, ou les dommages graves mais qui ne sont pas anormaux ne pourront pas donner lieu à indemnisation du préjudice même si le patient est véritablement victime d'un aléa thérapeutique.

 

Ce billet sera uniquement consacré à la condition « d’anormalité » du dommage dans la réparation de l'accident médical.

 

En effet, si la condition de gravité du dommage est définie assez précisément dans le Code de la santé publique (cf. article D1142-1 du Code de la santé publique), la définition de la condition « d’anormalité » a suscité beaucoup plus d’incertitudes et de flottements du fait de l’absence de définition législative et réglementaire.

 

L’article L1142-1 II se contente de fixer deux critères pour guider l'avocat en dommage corporel dans la distinction de ce qui est considéré comme « normal » et « anormal ». Il convient de chercher si le patient a subi « des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci ».

 

L’état de santé de la victime est donc le point de départ d’une analyse in concreto du caractère normal ou anormal du dommage.

 

Pour la suite des développements, nous présumerons que les trois premières conditions (absence de faute, imputabilité et gravité) sont remplies et que seule reste discutée la condition « d’anormalité » du dommage.

 

La définition de l’anormalité avait été fixée une première fois dans l’arrêt Bianchi du Conseil d’Etat, toutefois les critères fixés par cette jurisprudence conduisaient à restreindre significativement la reconnaissance du caractère anormal du dommage en le cantonnant à des hypothèses où le risque qui s’était réalisé était « exceptionnel » (Conseil d'Etat, Bianchi, 9 avril 1993, requête n°69336).

 

Cette jurisprudence a été abandonnée et le critère de l’anormalité a été redéfini par deux décisions du Conseil d’Etat en date du 12 décembre 2014 (CE, 12 déc. 2014, requêtes n°365211, et n°355052).

 

La formule, qui est désormais reprise dans tous les considérants des arrêts de Cour administrative d’appel et du Conseil d’Etat, est la suivante :

 

«La condition d'anormalité du dommage prévue par ces dispositions doit toujours être regardée comme remplie lorsque l'acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l'absence de traitement ;

 

Que, lorsque les conséquences de l'acte médical ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l'absence de traitement, elles ne peuvent être regardées comme anormales sauf ;

 

Qu’ainsi, elles ne peuvent être regardées comme anormales au regard de l'état du patient lorsque ; »

 

Cette définition a été reprise par la Cour de cassation (Voir en ce sens : 1ère Civ., 15 juin 2016, pourvoi n°15-16824) : la définition de l'anormalité est uniforme entre les deux ordres juridictionnels.

 

Pour déterminer l’anormalité du dommage, la jurisprudence a fixé une méthodologie « en cascade » avec trois étapes que l'avocat en responsabilité médicale doit suivre rigoureusement sans omettre une seule de ces étapes sous peine de voir son raisonnement sérieusement contesté.

 

Pour reprendre une formule de la Cour d’appel d’ANGERS (Cour d’Appel d’ANGERS, 30 janvier 2018, RG n°15/02058) la première étape de la méthode constitue l’approche de principe : l'avocat doit comparer, avec l'aide de l'expert naturellement, l’état actuel du patient et celui qui aurait été le sien en l’absence d’intervention (I.).

 

La deuxième étape constitue l’approche subsidiaire dans l’hypothèse où la première étape aurait conduit à écarter le critère d’anormalité : elle consiste alors à déterminer si le risque avait une « probabilité faible » de se réaliser (II.).

 

La troisième étape constitue une variable d’ajustement : si le caractère anormal a été retenu grâce à l’étape 1 ou l’étape 2, alors il peut tout de même être écarté lorsque la gravité de l’état de santé du patient a conduit à pratiquer un acte comportant des risques élevés dont la réalisation est à l'origine du dommage (III.).

 

Nous terminerons cet article par quelques illustrations jurisprudentielles qui apportent de la matière pratique pour dessiner plus précisément les contours de l’anormalité du dommage (IV.).

 

 

I. Première étape (le principe) : la comparaison entre l’état actuel du patient et celui qui aurait été le sien en l’absence d’intervention médicale.

 

1. L’exécution de cette première étape se subdivise en quatre sous-étapes :

 

  • 1ère sous étape : il faut déterminer l’état de santé initial du patient. Il s’agira de l’état de santé du patient au moment de son entrée dans le service médical, avant l’intervention, et non celui qui aurait été le sien si l’acte médical avait abouti à la guérison ou à une amélioration de son état de santé puisque cette circonstance est aléatoire et nullement garantie (Conseil d’Etat, 27 oct. 2000 req. 208640).

 

  • 2ème sous-étape : il faut déterminer l’évolution prévisible de cet état de santé en l’absence d’intervention médicale. Il s’agit de l’évolution prévisible, c’est-à-dire l’évolution à laquelle on peut raisonnablement s’attendre. On n’attend pas de déterminer avec une certitude absolue l’état de santé mais seulement celui qui aurait été assez probable en l’absence d’intervention.

 

  • 3ème sous-étape : il faut déterminer l’état de santé du patient qui a résulté de l’intervention médicale ;

 

  • 4ème étape : on compare les deux.

 

Si l'acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles qui auraient été provoquées par l’évolution probable, naturelle et spontanée de la pathologie, alors l'avocat doit conclure que le dommage doit être considéré comme anormal.

 

Il n’est pas normal de voir un patient ressortir de l’hôpital dans un état de santé plus mauvais que l’état de santé qui aurait été normalement le sien s’il ne s’était pas fait opéré et s’il avait laissé sa pathologie évoluée toute seule.

 

A contrario, le dommage est considéré comme « normal » quand l’état de santé du patient après l’intervention n’est pas notablement plus grave que si le patient avait laissé la pathologie évoluée naturellement. Il n'est pas considéré au regard du droit, en tant que victime d'un accident médical.

 

Dès lors que le patient aura tiré un profit, même seulement relatif, de l’intervention médicale au regard de ce qu’il pouvait craindre raisonnablement en ne faisant rien, il ne pourra pas demander la prise en charge du préjudice par la solidarité nationale.

 

En effet, l’intervention médicale a in fine abouti à un meilleur résultat que celui qui aurait été le sien sans intervention : le système de santé a donc été efficient et il ne parait pas logique d’engager la Solidarité nationale alors que l’intervention médicale a permis d’éviter un dommage encore pire que celui dont se plaint la victime.

 

2. Illustrations

 

Exemple où la comparaison aboutit à rejeter l’anormalité du dommage :

 

CAA PARIS 22 mars 2018 14PA04778 : en l’absence d’intervention (exérèse d’un méningiome), la patiente aurait souffert du même handicap que celui pour lequel elle sollicite l’indemnisation. siège profond à la base du crâne et proximité avec l’axe vasculaire, risque important de lésion de la carotide ou de l’artère sylvienne, risque de 25 à 35% donc pas faible.

 

Exemple où la comparaison aboutit à retenir l’anormalité du dommage :

 

CAA VERSAILLES 25 janvier 2018 : la patiente est traitée pour une endométriose lorsque survient une hémorragie qui oblige le corps médical à procéder à une résection du recto-sigmoïde avec anastomose, une résection utérale et une adhésiolyse complète, une résection des deux ligaments utéro-sacrés. Après l’opération, la patiente subit une incontinence urinaire et sphinctérienne totale, avec un DFP évalué à 50%. La Cour d’appel compare l’état actuel à l’état qui aurait été celui de la patiente sans opération. Il apparait que les dommages apparus sont notablement plus graves que ceux qui auraient été les siens. En effet, sans intervention médicale, la patiente aurait pu subir des gênes, mais sans commune mesure avec le dommage qui a finalement résulté de l’acte médical. La Cour d’appel retient donc le caractère anormal.

 

3. Précisions

 

A ce stade, l’anormalité se définit seulement au regard des conséquences de l’acte médical sur l’état de santé du patient.

 

La notion de fréquence du risque est totalement indifférente et totalement déconnectée de la notion d’anormalité.

 

Peu importe que le risque qui s’est réalisé soit fréquent ou pas, peu importe qu’il survienne dans 10% des cas, 50% des cas ou 95% des cas. Sur ce point, la jurisprudence Bianchi est donc écartée.

 

Un arrêt de la Cour d’appel d’Angers juge ainsi que la fréquence élevée du risque n’exclut pas, en soi, l’anormalité du dommage. La fréquence n’est pas un critère qui permet de déterminer si le dommage est anormal ou pas (CA ANGERS, 30 janvier 2018, RG 15/02058).

 

De la même manière, le Conseil d’Etat juge qu’« il n’y a pas lieu de prendre en considération la fréquence du risque de complication lié au geste médical en cause » (Conseil d’Etat, 12 déc. 2014, req. n°355052, pour un patient qui n’avait aucun risque de tétraparésie).

 

Ce qui compte c’est la différence entre d’une part l’état de santé prévisible du patient sans intervention et d’autre part l’état de santé du patient après l’intervention.

C’est uniquement sous ce rapport que doit être posé la problématique.

 

Cette redéfinition jurisprudentielle est plus conforme à la lettre et à l’esprit de l’article  L1142-1 du Code de la santé publique qui invite à apprécier l’anormalité « au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci ».

 

De la même manière, la théorie de l’acceptation des risques ne joue pas : la circonstance que le patient soit informé de la fréquence du risque n’a aucune espèce d’influence dans l’appréciation de l’anormalité. Ce n’est pas un critère fixé par la loi.

 

Au contraire, c’est justement parce que le patient accepte de courir un risque, dans son intérêt mais aussi dans l’intérêt de la société (la Nation a intérêt à avoir des citoyens en bonne ou meilleure santé), qu’il mérite la solidarité lorsque survient un dommage anormal.

 

Si l’exécution de la première étape n’aboutit pas à retenir le caractère anormal du dommage, il faut passer à la deuxième étape.

 

 

 

II. Deuxième étape subsidiaire : le risque avait une probabilité faible de se réaliser

 

1. Notions de probabilité faible

 

Si un accident médical survient, mais que le dommage qu’il provoque est moins grave que le dommage qui aurait résulté de l’évolution naturelle de la pathologie, alors l’accident médical pourra tout de même être indemnisé par l’ONIAM, au titre de la solidarité nationale, si le risque avait une de se réaliser.

 

Sous la jurisprudence Bianchi de 1993, le Conseil d’Etat exigeait que le risque soit « exceptionnel » ce qui conduisait la jurisprudence à ne retenir que très rarement le caractère anormal du dommage. Le Conseil d’Etat a même pu juger qu’un risque qui avait 1% de chance de se réaliser n’était pas exceptionnel (Conseil d’Etat, 15 janvier 2001, req. 195774).*

 

Désormais, depuis ces arrêts de 2014, il suffit que la probabilité de réalisation du risque soit « faible », ce qui ouvre le champ de l’anormalité du dommage ce qui est plus conforme à l’objectif de la Loi qui cherchait à ouvrir le champ de l’indemnisation.

 

Pour cette étape, le critère de la fréquence du risque revient subsidiairement, mais uniquement comme une condition positive qui permet de retenir l’anormalité du dommage.

 

L’évaluation de la probabilité faible se fait in concreto par rapport à l’état de santé du patient et son évolution prévisible (pour revenir aux critères légaux) et non in abstracto.

 

La solidarité doit entrer en jeu dès lors que le patient a couru, dans son intérêt et celui de la nation, un risque qui était connu mais peu probable et que, en raison de cette faible probabilité le système de soin a décidé de ne pas faire d’examen complémentaire qui aurait conduit à des coûts disproportionnés au regard de la faible probabilité de survenance du risque.

 

2.Illustrations

 

Rejet de la faible probabilité :

 

CAA PARIS 22 mars 2018, RG N°14PA04778 : le méningiome présente un siège profond à la base du crâne et à proximité de l’axe vasculaire, ce qui conduit les experts à évaluer le risque de lésion de la carotide ou de l’artère sylvienne entre 25 et 35%. La probabilité n’était donc pas faible.

 

Admission de la faible probabilité :

 

1ère Civ. 22 nov. 2017 pourvoi N°16-24769 : survenue après l’opération d’une complication neurologique gravissime et « totalement exceptionnelle » avec une symptomatologie très atypique.  La Cour de cassation relève que le risque qui s’est réalisé était « exceptionnel ». Toutefois, le caractère exceptionnel n’est plus requis. Mais si le risque est exceptionnel a fortiori il est de probabilité faible et caractérise ainsi l’anormalité telle que définie par la jurisprudence.

 

 

III. Troisième étape : réajustement en fonction de la gravité de l’état de santé du patient

 

1. Notion de gravité de l’état de santé

 

L’anormalité du dommage doit être écartée dès lors que la gravité de l’état de santé du patient a rendu nécessaire la réalisation d’un acte qui comporte des risques élevés dont la réalisation à provoquer le dommage.

 

Ce troisième critère, qui a vocation à exclure l’anormalité du dommage, vise spécialement les hypothèses d’intervention en urgences, ce qui implique de prouver que l’on soit face à une situation « grave », en pratique c’est le pronostic vital qui est engagé.

 

Entre un risque de décès et des dommages gravissimes, ou entre des dommages gravissimes et graves, le corps médical assumera délibérément d’exposer le patient à des risques seulement grave pour conserver la vie ou éviter des dommages gravissimes.

 

Dans ce cas, même si le dommage subi par le patient apparait particulièrement grave après l’intervention médicale, il ne pourra pas pour autant être considéré comme anormal dès lors que l’intervention aura permis d’échapper à encore plus grave.

 

Le patient est donc mal fondé à solliciter la solidarité nationale alors que le système de santé lui a permis au contraire d’éviter encore pire.

 

Cette troisième phaserevient finalement aux sources légales : on tient compte de l’état de santé du patient et de son évolution prévisible pour apprécier l’anormalité.

Pour certains auteurs, la réalisation d’un acte médical dans un contexte d’urgence et alors que l’état de santé du patient est grave conduira quasi systématiquement à écarter l’anormalité du dommage et donc l’indemnisation au titre de la solidarité nationale.

 

Il n’est pas anormal qu’un acte soit tenté, même s’il présente un taux de risque grave et très élevé, dès lors que ces risques délibérément assumés ont vocation à préserver quelque chose de supérieur : la vie.

 

2. Illustrations jurisprudentielles

 

CA RENNES 10 janvier 2018, RG 15/04362 : lorsque le geste chirurgical (en l’occurrence une prostatectomie) est nécessaire pour enrayer le cancer, l’incontinence permanente qui peut en résulter ne peut pas être considérée comme anormale dès lors que ces complications, aussi gênantes soient-elles, ne sont pas notablement plus grave que le risque vital induit par le cancer.

 

CAA VERSAILLES 25 janvier 2018 : lors d’un accouchement, l’enfant présente une dystocie des épaules et en l’absence de certaines manœuvres l’enfant serait exposé à un risque de séquelles cérébrales majeures voire de décès. Le dommage qui résulte de ces manœuvres ne remplit pas les conditions de prise en charge par la solidarité nationale.

CAA PARIS 28 fév 2018 16PA03563 : l’embolisation pratiquée était indispensable, car l’évolution spontanée de la pathologie aurait conduit à un risque hémorragique pouvant engendrer un déficit au moins aussi grave que celui constaté après l’opération.

 

 

IV. Les précisions jurisprudentielles

 

1. Ne pas confondre risque d’accident médical et risque d’échec thérapeutique

 

Il ne faut pas confondre « accident médical » et « échec thérapeutique ». Il s’agit là de deux notions totalement différentes.

 

La distinction est importante car elle fixe la frontière entre ce que le patient doit assumer personnellement et ce qui peut être pris en charge au titre de la solidarité nationale (1ère Civ. 30 nov. 2016, pourvoi n°15-26219).

 

Le fait que l’acte médical ne produise pas l’effet escompté n’est pas un accident médical mais seulement l’échec de la solution thérapeutique. L’échec thérapeutique c’est la situation où l’acte médical n’a pas permis d’empêcher la réalisation du dommage qu’on cherchait justement à traiter.

 

Au contraire, l’accident médical est un évènement autre qui peut se définir comme « le dommage, nouveau et atypique, créé par l’intéraction entre l’activité médicale et la situation sanitaire personnelle particulière du patient concerné. » (L’anormalité des conséquences d’un acte médical – Jérôme MAHMOUTI, RFDA 2015, page 565).

 

La pathologie elle-même ne peut jamais être indemnisée au titre de la solidarité nationale, celle-ci n’ayant vocation qu’à indemniser l’accident.

 

Illustrations

 

1ère Civ. 15 juin 2016, pourvoi n°15-16824

 

Il ne faut pas confondre le risque d’accident médical et  le risque d’échec thérapeutique.

 

Seul le risque d’aléa thérapeutique ouvre droit à l’indemnisation au titre de la solidarité nationale. Le patient n’a pas droit à indemnisation lorsque c’est non pas le risque d’accident médical, mais le risque d’échec thérapeutique qui a une probabilité de survenance faible (en l’occurrence entre 6% et 8%). Si l’état de santé s’aggrave, en dépit des soins prodigués, le patient fait face à un échec thérapeutique et non un aléa thérapeutique. Cet arrêt rappelle que l’accident médical c’est l’apparition, après l’intervention médicale, d’un dommage accessoire de la pathologie mais différent de la pathologie.

 

1ère Civ. 30 novembre 2016, pourvoi n°15-26219

 

Les faits : à la suite de la pose d’une prothèse totale de la hanche, M.X a présenté des douleurs et un descellement cotyloïdien. En dépit de la mise en place d’un nouvel implant cotyloïdien et d’une révision de la prothèse, le patient a dû subir un changement de sa prothèse.

 

Dans son pourvoi, le patient argue qu’il résulte de l’instruction que la survenance du dommage présentait une probabilité de 1 à 2%. Le patient estime en conséquence que la réalisation de ce dommage présentait une probabilité faible et devait donc être considéré comme anormal.

 

La Cour de cassation ne suit pas.

 

Le fait que le matériel implanté dans les règles de l’art ne produise pas l’effet escompté pour des raisons qui ne sont inhérentes ni à l’acte chirurgical ni au matériel lui-même ne constitue pas un accident médical, mais un échec thérapeutique.

 

Or, l’échec thérapeutique n’est pas indemnisable au titre de la solidarité nationale.

La condition de « probabilité faible » posée par l’article L1142-1 II du Code de la santé publique doit porter sur la probabilité de survenance de l’accident médical, et non pas sur la probabilité d’un échec thérapeutique.

Même si l’échec de la solution envisagée a été présenté au patient comme exceptionnel (1 à 2%), sa réalisation ne permet pas d’ouvrir droit à indemnisation au titre de la solidarité nationale car ce n’est pas un accident médical.

 

2. Il ne faut pas confondre « gravité » du dommage et « anormalité » du dommage

 

Conseil d’Etat, 8 février 2017, req. 393482 :

 

L’aggravation du dommage après l’intervention, aussi impressionnante soit-elle, ne permet pas de caractériser à elle seule l’anormalité du dommage. Le fait que le taux d’incapacité permanente soit passé de 30% avant l’intervention à 80% après l’intervention ne donne, éventuellement, que des éléments sur la gravité du dommage subi par le patient.

 

Mais il ne faut pas confondre gravité du dommage et anormalité du dommage. Le Conseil d’Etat casse la Cour d’appel pour qui l’anormalité pouvait être « présumée » au regard de la très nette aggravation de l’état de santé du patient après l’opération. Or, même si cette aggravation est impressionnante, il aurait fallu expliquer en quoi cette aggravation est aussi anormale. Elle peut être considérée comme « normal » dès lors que 1°/ sans intervention l’état prévisible du patient aurait été encore plus grave et que 2°/ le risque qui s’est réalisé n’avait pas une faible probabilité de se réaliser.

 

Il faut donc suivra scrupuleusement les étapes du raisonnement posé par le Conseil d’Etat et qualifier précisément l’anormalité au regard des deux étapes posées par la jurisprudence.

 

CE 27 déc. 2017, req. 406882

 

La condition d’anormalité peut être prouvée négativement. C’est le cas lorsqu’aucun des experts ne conclut que l’évolution naturelle de la pathologie aurait conduit à des conséquences plus graves que celles apparues après l’opération. Si les experts avaient estimé que l’évolution « naturelle » de la pathologie aurait raisonnablement conduit à des conséquences notablement plus graves, ils l’auraient indiqué, ce qui aurait conduit à écarter le caractère anormal du dommage. En ne l’indiquant pas, il faut en déduire que les experts ont retenu implicitement au moins que sans traitement l’évolution du dommage n’aurait pas conduit à des dommages.

 

En l’espèce, l’état du patient était stabilisé depuis de nombreuses années et, même s’il subissait des gênes quotidiennes, il menait une vie personnelle et professionnelle relativement normale. Après l’opération (en l’occurrence une hémoroïdectomie), sa vie a basculé avec des troubles entraînant de très lourdes répercussions dans sa vie personnelle et professionnelle. Ici, la confrontation entre un état stabilisé avant et des répercussions graves après, vient étayer l’anormalité du dommage.

 

Conclusion

 

La définition de la condition « d’anormalité » peut apparaître complexe et peut donner lieu à une casuistique sibylline et des débats animés entre avocats. Cette complexité juridique s’additionne à une complexité technique et seuls les experts médicaux pourront répondre aux différents questions qui résultent de la méthodologie fixée par la jurisprudence.

 

Il incombera à l'avocat en droit médical de veiller au respect de la méthodologie et de poser toutes les questions induites par cette méthode à l'expert judiciaire.

 

Dans certains cas où l’anormalité sera écartée, et le droit à indemnisation du préjudice rejeté, l'avocat en droit médical se heurtera aux plus grandes difficultés pour expliquer à son client les raisons pour lesquelles l'indemnisation du préjudice a été rejetée alors qu’il est victime d’un accident médical. Il sera difficile pour l’avocat d’expliquer au client pourquoi son dommage n’est pas « anormal » au sens de la Loi et de la jurisprudence, alors qu’il est subjectivement ressenti comme tel.

 

En plus du sentiment d’incompréhension, il restera dans l’esprit du patient une impression de discrimination entre les victimes d’accidents médicaux.

 

Les critères de gravité et d’anormalité conduiront également à des effets de seuils qui seront difficilement tolérables dans certains cas.

 

Dans une société de plus en plus intolérante au risque et aux discriminations, il est possible d’imaginer que les conditions de l’indemnisation de l’aléa thérapeutique seront un jour allégées voire supprimer au profit d’une mutualisation ou d’une socialisation générale du risque d’accident médical quelle que soit la gravité, l'anormalité ou l'importance du préjudice subi par la victime.

 

 

Me David LIZANO

 

 

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